"Wettbewerb spielt bei Strom und Gas bisher nur eine äußerst geringe Rolle"

(Energiepolitische Ausführungen der Monopolkommission im Einleitungskapitel ihres 16. Hauptgutachtens, das am 5. Juli 2006 veröffentlicht wurde)

2. Wettbewerb und Regulierung in der Energiewirtschaft: Reform des Energiewirtschaftsgesetzes

7. Am 7. Juli 2005 ist das Zweite Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsgesetzes in Kraft getreten. Es setzt die Elektrizitätsrichtlinie 2003/54/EG (3) und die Gasrichtlinie 2003/55/ EG (4) vom 26. Juni 2003 in nationales Recht um. Den Kern des Gesetzes bildet das grundlegend überarbeitete und erheblich ausgeweitete Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz – EnWG), dessen wesentliche materielle Neuregelungen die Umsetzung der Unbundling-Vorgaben der europäischen Richtlinien sowie die Einführung des regulierten Netzzugangs in der Energiewirtschaft betreffen. Neben der Einführung einer sektorspezifischen Regulierung besteht eine weitere wesentliche Neuerung darin, dass die Zuständigkeit für die Wettbewerbs- und Regulierungsaufsicht im Bereich der Strom- und Gasnetze der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post übertragen wird, die aus diesem Anlass zur Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen umbenannt wurde. Ziel der Regulierung der Energieversorgungsnetze ist nach der Gesetzesbegründung der Bundesregierung die Ermöglichung wirksamen Wettbewerbs auf den dem Netzbereich vor- und nachgelagerten Märkten.

8. Die Einführung einer sektorspezifischen Regulierung im Bereich der leitungsgebundenen Energiewirtschaft wird von der Monopolkommission grundsätzlich begrüsst. Sie hat bereits in der Vergangenheit darauf hingewiesen, dass die stagnierende Wettbewerbsentwicklung in der Strom- und Gaswirtschaft maßgeblich auf den in vielerlei Hinsicht mangelhaften energiewirtschaftlichen Regulierungsrahmen zurückzuführen ist, und empfohlen, die Netze in der Energiewirtschaft einer Ex-ante-Preisregulierung zu unterstellen. Die Monopolkommission hatte außerdem empfohlen, die Zuständigkeit für die Netzregulierung der Regulierungsbehörde zu übertragen.

2.1 Wettbewerbsentwicklung in der Energiewirtschaft seit der Liberalisierung

9. Die Monopolkommission betrachtet die Wettbewerbsentwicklung auf den Strom- und Gasmärkten in Deutschland mit großer Sorge. In beiden Sektoren spielt Wettbewerb bisher nur eine äußerst geringe Rolle. Im Stromsektor ist der Wettbewerb nach einer dynamischen Anfangsphase in den ersten beiden Jahren nach der Marktöffnung mittlerweile nahezu vollständig zum Stillstand gekommen. Im Gasbereich hat sich Wettbewerb überhaupt noch nicht etablieren können. Er beschränkt sich bisher auf die Belieferung einiger weniger Großkunden. Die Belieferung von Haushaltskunden und Kunden mit kleinen Verbrauchsmengen wird im Gasbereich noch gar nicht im Wettbewerb angeboten. Zu der unbefriedigenden Wettbewerbsentwicklung haben nach Ansicht der Monopolkommission sowohl marktstrukturelle Fehlentwicklungen als auch die unzulängliche Ausgestaltung der Netzregulierung beigetragen.

10. Beim Netzzugang werden Wettbewerber durch diskriminierende Netzzugangsbedingungen und hohe Netzzugangsentgelte weiterhin behindert. Im Strombereich konnten explizit diskriminierende Netzzugangsbedingungen, die vor allem in der Anfangsphase nach der Marktöffnung den Durchleitungswettbewerb erschwerten, durch die Weiterentwicklung der Verbändevereinbarungen allmählich beseitigt werden. Das im internationalen Vergleich und gemessen an den Endkundenpreisen für Strom nach wie vor hohe Niveau der Netzzugangsentgelte und die damit einhergehenden geringen Gewinnmargen auf der Einzelhandelsebene beschränken jedoch weiterhin die Wirksamkeit aktuellen und potentiellen Wettbewerbs in der Elektrizitätswirtschaft. Die Bemühungen des Bundeskartellamtes, überhöhte Netznutzungsentgelte mit den Mitteln des allgemeinen Wettbewerbsrechts in den Griff zu bekommen, sind an materiellen und verfahrensrechtlichen Schwierigkeiten gescheitert, wie durch die beiden Musterverfahren gegen die Thüringer Energie AG und die Stadtwerke Mainz wegen missbräuchlich überhöhter Netznutzungsentgelte belegt wird.

Das Bundeskartellamt hatte den betroffenen Unternehmen in beiden Fällen untersagt, eine von der Kartellbehörde festgelegte Obergrenze für die Gesamterlöse aus dem Netzbetrieb zu überschreiten, nachdem es die Missbräuchlichkeit der Netzentgelte im Fall der Thüringer Energie AG auf der Grundlage einer Kostenprüfung und im Verfahren gegen die Stadtwerke Mainz auf der Grundlage des Vergleichsmarktkonzeptes nachgewiesen hat. Die Beschwerde, die die betroffenen Unternehmen beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt haben, hat in beiden Fällen zur Aufhebung der Untersagungsverfügung des Bundeskartellamtes geführt. Begründet hat das Beschwerdegericht seine Entscheidung unter anderem damit, dass die beiden Netzbetreiber ihre Netzentgelte in Übereinstimmung mit den Kalkulationsprinzipien der Verbändevereinbarung Strom II plus festgelegt hätten und daher der Vermutungstatbestand der "guten fachlichen Praxis" für diese Netzentgelte erfüllt sei. Das Gericht hat außerdem die Festlegung einer Erlösobergrenze für nicht zulässig erklärt, da die Festsetzung einer derartigen Obergrenze auf eine kartellrechtlich nicht gedeckte präventive Preiskontrolle hinauslaufe. Außerdem dürfe sich das Bundeskartellamt nicht ausschließlich auf eine Überprüfung der Gesamterlöse beschränken, sondern müsse zusätzlich eine Überprüfung der Einzelpreise vornehmen. Obwohl der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss zum Fall der Stadtwerke Mainz sowohl die Verwendung der Netzerlöse als Prüfungsmaßstab als auch die Festlegung einer Erlösobergrenze für zulässig erklärt hat, verdeutlichen die Entscheidungen des Oberlandesgerichtes nach Ansicht der Monopolkommission die erheblichen Schwächen der Ex-post-Missbrauchsaufsicht über die Netzentgelte in der Energiewirtschaft. In aller Regel kann das Bundeskartellamt, dem die Beweislast in Preismissbrauchsfällen obliegt, den Beweisanforderungen der Gerichte nicht Genüge tun. Wie der Fall der HEAG-Versorgungs AG Darmstadt zeigt, sind bereits den Auskunftsbefugnissen des Bundeskartellamtes enge kartellrechtliche Grenzen gesetzt. In diesem Fall hatte das Oberlandesgericht dem Antrag des Unternehmens auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde gegen einen Kostenauskunftsbeschluss des Bundeskartellamtes stattgegeben, da nach Auffassung des Gerichtes kein hinreichend begründeter Anfangsverdacht für die Missbräuchlichkeit der Netzentgelte bestand.

11. Im Gasbereich ist das Fehlen eines nicht diskriminierenden und wettbewerblich funktionsfähigen Netzzugangsmodells die Hauptursache dafür, dass sich Wettbewerb noch nicht einmal ansatzweise hat entwickeln können. Wettbewerber werden im Gasbereich durch entfernungsabhängige Tarife auf der Ferngasebene diskriminiert und von Kostenvorteilen der Saldierung entgegengerichteter Lastflüsse ausgeschlossen. Das auf dem Konzept der Punkt-zu-Punkt-Durchleitung beruhende Netzzugangsmodell war aufgrund hoher Transaktionskosten von vornherein untauglich für das Massengeschäft mit Haushaltskunden.

12. Sowohl im Strom- als auch im Gassektor ist mit erheblichen Wettbewerbshemmnissen aufgrund der horizontalen und vertikalen Konzentration zu rechnen. Dabei hat die unmittelbar nach der Marktöffnung einsetzende intensive Fusionsaktivität die Struktur der Märkte in der Elektrizitäts- und Gaswirtschaft grundlegend verändert.

Im Strombereich haben Zusammenschlüsse die horizontale Konzentration auf der Verbundebene beträchtlich erhöht und die implizite Verhaltenskoordination zwischen den vier verbliebenen Unternehmen vereinfacht. Mit der Zunahme der Konzentration haben sich auch die Spielräume zur manipulativen Beeinflussung der Stromgroßhandelsmärkte durch einseitige Maßnahmen eines einzelnen Verbundunternehmens drastisch vergrößert. Die vertikale Integration schreitet durch zahlreiche Beteiligungen der Verbundunternehmen bzw. ihrer Tochtergesellschaften an kommunalen Stromversorgungsunternehmen rasch voran. Mit diesen Beteiligungen erhalten die Verbundunternehmen einen beträchtlichen Einfluss auf das Beschaffungsverhalten der örtlichen Energieversorgungsunternehmen und sichern sich dadurch den Absatz ihrer Stromproduktion. Die Beteiligungen sind in ihrer Gesamtheit als eine Strategie der vertikalen Vorwärtsintegration zu betrachten, die zu einem Marktverschluss führt, da die kommunalen Beteiligungsunternehmen als Kunden für unabhängige Stromerzeuger und Stromhändler ausfallen.

Die Hoffnungen auf eine Belebung des Wettbewerbs durch neue Marktteilnehmer hat sich nicht erfüllt. Vielmehr sind die unmittelbar nach der Liberalisierung neu in den Markt eingetretenen unabhängigen Stromhändler fast durchweg wieder aus dem Markt ausgeschieden, da keine genügenden Geschäftsaussichten bestanden. Die Tätigkeit der Verbundunternehmen beschränkt sich weitgehend auf ihr historisches Liefergebiet. Wettbewerbsvorstöße in das traditionelle Absatzgebiet eines anderen Verbundunternehmens unterbleiben. Nach Angaben von Marktteilnehmern erhalten selbst große industrielle Abnehmer keine Angebote von Wettbewerbern. Auch die Stromweiterverteiler werden nahezu ausnahmslos von ihrem ehemaligen Vorlieferanten beliefert.

Im Gasbereich wird der Großhandelsmarkt von dem mit Abstand größten Gasimporteur, der E.ON/Ruhrgas, beherrscht. Noch ausgeprägter als im Strombereich sind die vertikalen Verflechtungen. Allein E.ON/Ruhrgas ist direkt oder über den E.ON Konzern an ca. 30 % der regionalen und örtlichen Gasversorgungsunternehmen beteiligt. Die mit der vertikalen Integration einhergehenden Marktverschliessungseffekte werden durch langfristige Lieferverträge zwischen den Ferngasunternehmen und den weiterverteilenden Gasversorgungsunternehmen noch verstärkt. Ein Großteil der Gasweiterverteiler ist durch Lieferverträge mit Gesamtbedarfsdeckungsklauseln langfristig an seinen Vorlieferanten gebunden. Das Nachfragevolumen dieser Abnehmer ist dem Wettbewerb auf viele Jahre hinaus vollständig entzogen.

13. Insgesamt stellt sich die Markt- und Wettbewerbssituation auch im achten Jahr nach der Liberalisierung der Strom- und Gasmärkte wenig zufrieden stellend dar. Dabei hat die unzulängliche institutionelle Ausgestaltung der Netzregulierung maßgeblich zur Stagnation des Wettbewerbgeschehens beigetragen. Ein in wettbewerblicher Hinsicht funktionsfähiges Durchleitungsregime mit adäquatem Regulierungsrahmen und nicht diskriminierenden Netzzugangsbedingungen ist eine notwendige Voraussetzung für Wettbewerb auf den den Netzen vor- und nachgelagerten Märkten. Vor dem Hintergrund der zementierten Marktstrukturen sind die Bedingungen für die zukünftige Wettbewerbsentwicklung auf den Strom- und Gasmärkten aber auch bei funktionsfähigem Durchleitungswettbewerb alles andere als günstig.

2.2 Notwendigkeit einer sektorspezifischen Regulierung in der Energiewirtschaft

14. Während der neunziger Jahre wurde sowohl in Deutschland als auch in vielen anderen Ländern damit begonnen, die bis dahin regelmässig als Monopole organisierten Netzindustrien stärker für den Wettbewerb zu öffnen. Getragen wurden diese Liberalisierungsbestrebungen von der Erkenntnis, dass die traditionelle Organisation der Netzsektoren als vertikal integrierte Monopole wettbewerbspolitisch nicht länger zu rechtfertigen war und dass auf den den Netzen vor- und nachgelagerten Märken Wettbewerb durchaus möglich ist. Die Netze selbst stellen in der Regel jedoch natürliche Monopole dar. Dies gilt zumindest für die Übertragungs- und Verteilnetze in der Stromwirtschaft sowie die Fernleitungs- und Verteilnetze in der Gaswirtschaft, für die auch in längerfristiger Perspektive nicht damit zu rechnen ist, dass sie ihren Charakter als natürliches Monopol, beispielsweise aufgrund technischen Fortschritts, verlieren werden. Anders als im Bereich der Telekommunikation spielt die Förderung von Infrastrukturwettbewerb in der Strom- und Gaswirtschaft daher nur eine untergeordnete Rolle.

15. Für die Wettbewerbspolitik stellen die Leitungsmonopole in der Strom- und Gaswirtschaft eine besondere Herausforderung dar. Es stellt sich die Frage, wie ein Missbrauch der von den Netzen ausgehenden Monopolmacht verhindert werden kann. Die Missbrauchsproblematik weist dabei zwei Dimensionen auf. Zum einen hat der Netzbetreiber aufgrund seiner Monopolstellung die Möglichkeit, durch missbräuchlich hohe Netzzugangsentgelte Monopolgewinne zu erzielen. Im Strom- und Gasbereich ist dieses Verhalten aufgrund der geringen Substitutionsmöglichkeiten und der geringen Elastizität der Endverbrauchernachfrage besonders profitabel. Schon allein um die Endverbraucher vor einem derartigen Preishöhenmissbrauch zu schützen, sind die Strom- und Gasnetze einer staatlichen Preisaufsicht zu unterstellen.

Im Kontext der Marktöffnung stellt sich darüber hinaus das Problem der Diskriminierung von Wettbewerbern auf den den Netzen vor- und nachgelagerten Märkten. Vertikal integrierte Netzbetreiber, die selbst auf den wettbewerblich organisierten vor- und nachgelagerten Marktstufen aktiv sind, haben beträchtlich Anreize, andere Marktteilnehmer durch diskriminierende Netzzugangsbedingungen und/oder überhöhte Durchleitungsentgelte zu behindern. Ein besonders wirksamer Hebel zur Übertragung von Monopolmacht aus dem Netzbetrieb auf die vor- und nachgelagerten Groß- und Einzelhandelsmärkte stellen dabei missbräuchlich hohe Durchleitungsentgelte dar. Die mittels hoher Durchleitungsentgelte erzielten Monopolgewinne aus dem Netzbetrieb kann der vertikal integrierte Netzbetreiber zur Quersubventionierung seiner Aktivitäten auf den Wettbewerbsmärkten verwenden. In diesem Zusammenhang ist zu betonen, dass die Anreize, Wettbewerber durch hohe Durchleitungsentgelte zu behindern, auch durch eine gesellschaftsrechtliche Entflechtung des Netzbetriebs von den übrigen strom- und gaswirtschaftlichen Aktivitäten nicht vollständig beseitigt werden. Selbst wenn die Durchleitungsentgelte der konzerneigenen Vertriebsgesellschaft in gleicher Höhe in Rechnung gestellt werden wie den Wettbewerbern, führt dies aus Sicht des Gesamtkonzerns nur zu internen Transfers. Für die Wettbewerber stellen die Netznutzungsentgelte dagegen echte Kosten dar. Insofern kann auch durch eine gesellschaftsrechtliche Entflechtung des Netzbetriebs die Regulierungstiefe kaum wirksam verringert werden.

16. Der deutsche Gesetzgeber hat bei der 1998 erfolgten Marktöffnung im Energiesektor auf eine explizite regulatorische Kontrolle der Netzzugangsmodalitäten und der Netzentgelte durch eine sektorspezifische Regulierungsbehörde verzichtet. Man hatte gehofft, die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs in der Energiewirtschaft auf dem Weg des "verhandelten Netzzugangs" sicherstellen zu können. Die Ausgestaltung der Netzzugangsbedingungen und die Festlegung der Netznutzungsentgelte blieb in diesem Modell den Marktteilnehmern überlassen. Das Energiewirtschaftsgesetz selbst enthielt weder Regelungen zur Ausgestaltung der Netzzugangsbedingungen noch Kriterien zur Ermittlung der Höhe der Netzzugangsentgelte. Die energiewirtschaftlich beteiligten Verbände haben in der Folgezeit die Rahmenbedingungen für den Netzzugang und für die Kalkulation der Netzentgelte auf privatrechtlichem Wege in Form der so genannten Verbändevereinbarungen festgelegt.

17. Im Strombereich konnten durch die mehrfach modifizierten Verbändevereinbarungen explizit diskriminierende Regelungen beim Netzzugang weitgehend abgebaut werden. Nicht beseitigt werden konnten jedoch Wettbewerbsbehinderungen aufgrund hoher Durchleitungsentgelte, da die so genannten Preisfindungsprinzipien der zuletzt geltenden Verbändevereinbarung Strom II plus den Netzbetreibern weiterhin erhebliche Spielräume bei der Festsetzung der Netzentgelte beließen. Die Gültigkeit der Verbändevereinbarung Strom II plus war am 31. Dezember 2003 abgelaufen. Sie wurde im Hinblick auf die bevorstehende Novelle des Energiewirtschaftsgesetzes und die damit verbundene Einführung des regulierten Netzzugangs nicht mehr verlängert.

18. Im Vergleich mit dem Stromsektor verliefen die Verhandlungen der Verbände über ein Wettbewerb ermöglichendes Netzzugangsmodell im Gasbereich deutlich mühsamer. Die Überarbeitung und Weiterentwicklung der Verbändevereinbarung Gas II, deren Geltung am 31. September 2003 abgelaufen war, scheiterte am Ende an den nicht zu überbrückenden Gegensätzen in den Vorstellungen der Verhandlungsteilnehmer zur Ausgestaltung des Netzzugangs. Im Mittelpunkt der Auseinandersetzungen stand dabei die Frage nach der Einführung eines transaktionsunabhängigen Entry-Exit-Modells beim Gasnetzzugang. Das der Verbändevereinbarung Gas II zugrunde liegende Netzzugangsmodell, das auf dem Konzept der Punkt-zu-Punkt-Durchleitung beruhte und entfernungsabhängige Durchleitungsentgelte vorsah, war von vorne herein für den Wettbewerb ungeeignet. Es diskriminierte dritte Netznutzer, indem es sie von den Kostenvorteilen der Saldierung entgegengerichteter Gasflüsse ausschloss und machte das Massengeschäft aufgrund hoher Transaktionskosten unmöglich. Durchleitungswettbewerb konnte im Gasbereich aufgrund des unzulänglich ausgestalteten Netzzugangsmodells bisher überhaupt noch nicht entstehen.

19. Im Modell des verhandelten Netzzugangs kam dem Bundeskartellamt die entscheidende Rolle für die Durchsetzung des Netzzugangsanspruchs zu. Die Monopolkommission hat bereits in ihrem Vierzehnten Hauptgutachten darauf hingewiesen, dass sie die allgemeine Missbrauchsaufsicht nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen für nicht geeignet hält, einen funktionsfähigen Netzzugang sicherzustellen und Netznutzer oder Endverbraucher vor einem Ausbeutungsmissbrauch durch überhöhte Netzentgelte zu schützen. (5) Diese Einschätzung beruhte darauf, dass die materiellen Maßstäbe des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für den Nachweis eines Preishöhenmissbrauchs im Bereich der Strom- und Gasnetze nicht praktikabel sind. So stehen die Kartellbehörden bei der Anwendung des Vergleichsmarktkonzeptes gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB vor dem grundlegenden konzeptionellen Problem, dass keine wettbewerblichen Vergleichsmaßstäbe für die Beurteilung der Angemessenheit von Netznutzungsentgelten zur Verfügung stehen. Da die Leitungsnetze in der Strom- und Gaswirtschaft natürliche Monopole sind, stellen die Netzentgelte der zum Vergleich herangezogenen Netzbetreiber nämlich ebenfalls nur mangelhaft wettbewerblich beeinflusste Monopolpreise dar. Ein insgesamt überhöhtes Niveau der Netzentgelte ist mit dem Vergleichsmarktverfahren daher grundsätzlich nicht nachzuweisen.

Aufgrund der konzeptionellen Schwächen des Vergleichsmarktkonzeptes sind die Kartellbehörden in aller Regel darauf angewiesen, Einblick in die Kostensituation der Netzbetreiber zu nehmen. Aber auch eine kostenorientierte Missbrauchsaufsicht steht vor erheblichen Problemen. Diese betreffen zum einen die Frage, wie die bei der Strom- und Gasversorgung anfallenden, typischerweise hohen Fix- und Gemeinkosten auf den Netzbetrieb bzw. die einzelnen Netzdienstleistungen zuzurechnen sind. Hierfür existieren weder aus betriebswirtschaftlicher noch aus volkswirtschaftlicher Sicht allgemein gültige Regeln. Vielmehr wurden verschiedene Zurechnungsverfahren entwickelt, die jeweils unterschiedliche Vor- und Nachteile im Hinblick auf ihre Effizienzwirkungen, ihre Praktikabilität und die Informationsanforderungen, die sie an die Aufsichtsbehörde stellen, aufweisen. Da es aber keine einfachen und eindeutigen Zurechnungsregeln gibt, bleibt unklar, anhand welcher Kriterien die Kartellbehörde, der die Beweislast obliegt, den Gerichten im Einzelfall einen Preismissbrauch nachweisen kann. Neben dem Zurechnungsproblem für Fix- und Gemeinkosten besteht ein weiteres grundsätzliches Problem darin, dass eine weitgehend an den tatsächlichen Kosten der Netzbetreiber ansetzende Missbrauchsaufsicht keine Anreize für eine effiziente Leistungsbereitstellung vermittelt. Da die Aufsichtsbehörde immer nur begrenzt beurteilen kann, ob der Netzbetreiber bestehende Rationalisierungspotentiale ausgeschöpft hat, können hohe Kosten als betriebsnotwendig dargestellt und über höhere Preise auf die Netznutzer abgewälzt werden.

20. Neben den konzeptionellen Schwierigkeiten bei der Ermittlung angemessener Netznutzungsentgelte tragen auch verfahrensrechtliche Probleme zur geringen Effektivität der allgemeinen Missbrauchsaufsicht in Netzsektoren bei. So erstrecken sich die Ermittlungs- und Auskunftsbefugnisse der Kartellbehörden stets nur auf den zugrunde liegenden Einzelfall und greifen erst bei einem begründeten Anfangsverdacht. Diese auf Einzelfälle bezogene Ex-post- Aufsicht wird jedoch den Wettbewerbsproblemen, die sich im Zusammenhang mit den natürlichen Monopolen im Bereich der Strom- und Gasnetze stellen, nicht gerecht. Da die natürliche Monopolstellung der Netzbetreiber in der Strom- und Gaswirtschaft auf absehbare Zeit bestehen bleiben wird, stellt auch die Ausgestaltung der Netzzugangsbedingungen und die Kontrolle der Netzentgelte eine Daueraufgabe dar. Erforderlich sind daher kontinuierliche Eingriffe der Aufsichtsbehörden, die dazu dann aber auch regelmässige Informationen über Preise, Kosten und Erlöse benötigt. Insofern jedoch, als bei der nur ex post wirkenden Missbrauchsaufsicht nach dem GWB das wettbewerbsbehindernde Verhalten so lange aufrechterhalten werden kann, bis die Kartellbehörde eine rechtskräftige Entscheidung getroffen hat, haben die Netzbetreiber keine Anreize, durch die Bereitstellung notwendiger Informationen zur zügigen Abwicklung des Verfahrens beizutragen.

21. Die mangelnde Funktionsfähigkeit der Missbrauchsaufsicht hat dazu beigetragen, dass sich ein nennenswerter Wettbewerb bisher weder im Strom- noch im Gassektor entwickeln konnte. Im Interesse einer effektiven Wettbewerbsaufsicht über den Netzzugang hat sich die Monopolkommission daher für die Einführung einer sektorspezifischen Ex-ante-Regulierung der Netzentgelte im Strom- und Gasbereich ausgesprochen. Mit einer Ex-ante-Regulierung der Durchleitungsentgelte kann der mit dem Netzmonopol verbundenen Diskriminierungs- und Behinderungsproblematik auf den vor- und nachgelagerten Märkten wirkungsvoller Rechnung getragen werden als mit der Missbrauchsaufsicht nach allgemeinem Wettbewerbsrecht, da die Regulierungsbehörde von vornherein eindeutige und transparente Standards für die Angemessenheit der Netzentgelte verbindlich vorgeben kann. Die Entwicklung von Maßstäben und Standards, die dem Problem der Zurechnung von Fix- und Gemeinkosten Rechnung tragen und verhindern, dass die Kostenzurechnung weiter für Quersubventionen und Wettbewerbsbehinderungen benutzt wird, liegt dann nicht weiterhin ausschliesslich in der Hand der betroffenen Unternehmen. Dadurch, dass der Regulierungsbehörde die Kompetenz zur Genehmigung der Netzentgelte übertragen wird, trägt eine Ex-ante-Regulierung der Netzentgelte zu einer schnelleren Durchsetzbarkeit von Durchleitungswünschen bei und ist weniger anfällig gegenüber Verzögerungstaktiken der etablierten Netzbetreiber. Schließlich ermöglicht die Ex-ante-Regulierung die Anwendung anreizorientierter Regulierungsinstrumente und dadurch die Hebung von Effizienzpotentialen.

22. Die Monopolkommission hat sich darüber hinaus in ihrem Fünfzehnten Hauptgutachten für eine intensivere Wettbewerbsaufsicht über die Stromgroßhandels- und die Regelenergiemärkte ausgesprochen und empfohlen, diese Aufsicht ebenfalls der Regulierungsbehörde zu übertragen. (6)

Stromhandelsmärkte zeichnen sich durch eine hohe Preisvolatilität aus und sie sind in hohem Maße anfällig für Preismanipulationen durch marktmächtige Erzeugungsunternehmen. Die Manipulationsanfälligkeit der Stromhandelsmärkte geht darauf zurück, dass kurzfristig sowohl die Nachfrage als auch das Angebot sehr unelastisch sind. Aufgrund der speziellen Angebots- und Nachfragekonstellation kann ein Stromanbieter, der Kapazitäten vom Markt nimmt, mit erheblichen Preisreaktionen rechnen. Selbst ein Anbieter, der nur über einen kleinen Marktanteil verfügt, hat unter Umständen beträchtliche Möglichkeiten, durch eine Angebotsverknappung die Preise in die Höhe zu treiben. Die Anfälligkeit des Börsenhandels und der Regelenergiemärkte für strategisches Angebotsverhalten werden durch eine geringe Liquidität auf diesen Märkten verstärkt. Vor diesem Hintergrund sind die zunehmenden horizontalen und vertikalen Verflechtungen in der deutschen Stromwirtschaft besonders kritisch zu beurteilen. Die Zunahme der horizontalen Konzentration auf der Erzeugungsebene und die Herausbildung eines Oligopols aus den vier Verbundunternehmen haben den Einfluss dieser Unternehmen auf die Preisbildung an den Großhandelsmärkten erhöht und damit auch in Deutschland die Voraussetzungen für strategisches Angebotsverhalten auf diesen Märkten geschaffen. Durch die vertikalen Beteiligungen an Stromweiterverteilern und Stadtwerken sichern die Verbundunternehmen den Absatz ihrer eigenen Erzeugungsmenge an die Beteiligungsunternehmen. Die auf diese Weise konzernintern und über langfristige Lieferverträ ge gehandelten Strommengen sind dem freien Markt entzogen und verringern weiter die Liquidität auf den Großhandelsmärkten.

23. Auf den Regelenergiemärkten treten die angesprochenen Probleme noch in verschärfter Form auf. Die Zahl der Marktteilnehmer auf den Märkten für Regelenergie wird zum einen durch die räumliche Fragmentierung der Märkte in vier separate Regelzonen und zum anderen durch die von den Verbundunternehmen aufgestellten technischen Anforderungen an die zum Auktionsverfahren zugelassenen Kraftwerke beschränkt. Dies führt dazu, dass sich das Angebot in den einzelnen Regelzonen nahezu ausschließlich auf die Kraftwerksgesellschaften des jeweiligen Übertragungsnetzbetreibers beschränkt. Entsprechend groß sind die Möglichkeiten der Verbundunternehmen zur Einflussnahme auf die Regelenergiepreise.

24. Um Manipulationen durch marktmächtige Erzeugungsunternehmen auf den Großhandels- und Regelenergiemärkten verhindern und einen wettbewerblichen Preisbildungsprozess sicherstellen zu können, ist nach Ansicht der Monopolkommission eine intensivierte Wettbewerbsaufsicht über diese Märkte notwendig. Die Regulierungsbehörde sollte insbesondere Kompetenzen erhalten, der Ursache von Preisschwankungen auf den Großhandelsmärkten nachzugehen und manipulatives Verhalten zu ahnden. Notwendig ist es nach Auffassung der Monopolkommission vor allem, die Transparenz über den Preisbildungsprozess zu erhöhen. Nicht nur die Regulierungsbehörde, sondern alle Marktteilnehmer müssen in gleichem Maße Zugang zu preisrelevanten Informationen erhalten. Dies beinhaltet beispielsweise Informationen über geplante und ungeplante Kraftwerksausfälle, über die aktuelle Netzlast und Netzengpässe und über die grenzüberschreitenden Stromflüsse.

2.3 Die Novelle des Energiewirtschaftsgesetzes: Vom verhandelten zum regulierten Netzzugang

25. Den unmittelbaren Anlass zur Reform des Energiewirtschaftsgesetzes gaben die oben genannten Beschleunigungsrichtlinien der Europäischen Gemeinschaft für den Elektrizitäts- und Erdgasbinnenmarkt. Handlungsbedarf bestand für den deutschen Gesetzgeber vor dem Hintergrund europäischen Rechts zum einen bezüglich der Umsetzung der Entflechtungsvorgaben für vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen und zum anderen bezüglich der Einführung eines regulierten Netzzugangs. Das in Deutschland als einzigem Land in der europäischen Union praktizierte Modell des verhandelten Netzzugangs wurde durch die Beschleunigungsrichtlinien abgeschafft. Gemäß den europäischen Vorgaben stellt der regulierte Netzzugang auf der Grundlage veröffentlichter und ex ante genehmigter Tarife bzw. Tarifberechnungsmethoden das einzig zulässige Netzzugangsmodell in der Energiewirtschaft dar.

26. Die Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes zur Entflechtung des Netzbetriebs von den übrigen strom- und gaswirtschaftlichen Aktivitäten entsprechen weitgehend den europarechtlichen Vorgaben. Vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen, an deren Netz mehr als 100.000 Kunden mittelbar oder unmittelbar angeschlossen sind, haben ihren Netzbetrieb rechtlich und operationell zu entflechten. Unabhängig von ihrer Größe haben darüber hinaus alle vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen die Vertraulichkeit wirtschaftlich sensibler Informationen sicherzustellen (informationelle Entflechtung) und in ihrer Rechnungslegung getrennte Konten für die mit dem Netzbetrieb zusammenhängenden Tätigkeiten zu führen (buchhalterische Entflechtung). Eine eigentumsrechtliche Entflechtung des Netzbetriebs ist nicht vorgesehen.

27. Die Regelungen zur Entflechtung des Netzbetriebs werden von der Monopolkommission grundsätzlich begrüsst. Sie sind geeignet, die Kostentransparenz in vertikal integrierten Unternehmen zu erhöhen und dadurch die Aufsichtstätigkeit der Bundesnetzagentur zu erleichtern. Zu warnen ist jedoch vor allzu großen Erwartungen im Hinblick auf das mit den Entflechtungsvorgaben beabsichtigte Ziel einer Gleichbehandlung von Wettbewerbern und den konzernzugehörigen eigenen Erzeugungs- und Vertriebsgesellschaften. Die Anreize für eine diskriminierende Behandlung von Wettbewerbern beim Netzzugang werden auch durch eine gesellschaftsrechtliche Ausgliederung des Netzbetriebs nicht beseitigt. Hierfür wäre eine weitergehende eigentumsrechtliche Entflechtung des Netzbetriebs notwendig.

28. Den Kern des neuen Energiewirtschaftsgesetzes bilden die Vorschriften zur Regulierung des Netzbetriebs. Mit der Gesetzesnovelle wird das in Deutschland bisher praktizierte Modell des verhandelten Netzzugangs durch eine sektorspezifische Regulierung der Elektrizitäts- und Gasnetze abgelöst. Insbesondere wurden nicht nur die Methoden zur Ermittlung der Netzentgelte, wie noch im Gesetzentwurf der Bundesregierung vorgesehen, sondern die Netzentgelte selbst einer Ex-ante-Genehmigungspflicht unterstellt. Die Zuständigkeit für die Regulierung des Netzbetriebs wurde der Bundesnetzagentur übertragen. Sofern an das Elektrizitäts- und Gasverteilnetz eines Energieversorgungsunternehmens weniger als 100.000 Kunden angeschlossen sind und das jeweilige Netz nicht über das Gebiet eines Bundeslandes hinausreicht, sind die Bundesländer für die Genehmigung der Netzentgelte zuständig.

29. Die Einführung des regulierten Netzzugangs mit einer Ex-ante-Kontrolle der Netzentgelte verbessert nach Ansicht der Monopolkommission im Grundsatz die regulatorischen Rahmenbedingungen für den Durchleitungswettbewerb in der Strom- und Gaswirtschaft. Ob mit dem neuen Energiewirtschaftsgesetz aber tatsächlich ein Paradigmenwechsel verbunden ist und die Voraussetzungen für einen diskriminierungsfreien Netzzugang und eine wirkungsvolle Kontrolle der Netzentgelte geschaffen wurden, bleibt angesichts der andererseits erheblichen Schwächen des neuen energiewirtschaftlichen Regulierungsrahmens abzuwarten.

30. Problematisch im Hinblick auf eine wirkungsvolle Regulierung und eine zügige Entwicklung funktionsfähigen Durchleitungswettbewerbs sind insbesondere die unklaren und zum Teil widersprüchlichen gesetzlichen Maßstäbe des Energiewirtschaftsgesetzes sowie der zugehörigen Rechtsverordnungen für die Kalkulation der Netzentgelte. Im Stromsektor ist darüber hinaus nach Ansicht der Monopolkommission die Wettbewerbsaufsicht über die Großhandels- und Regelenergiemärkte weiterhin unzureichend. Im Gasbereich ist insbesondere die Ausnahmeregelung für die Betreiber von Ferngasnetzen, die diese von der Kosten-

und der zu einem späteren Zeitpunkt einzuführenden Anreizregulierung freistellt, kritisch zu betrachten. Auch die Tatsache, dass der Gesetzgeber im Gasbereich weiterhin darauf vertraut, ein wettbewerbsfähiges Netzzugangsmodell durch freiwillige Kooperation zwischen den Netzbetreibern etablieren zu können, lässt nicht erwarten, dass sich ein Durchleitungswettbewerb ohne weitere Verzögerungen wird entwickeln können.

31. Schließlich ist nach Ansicht der Monopolkommission § 111 Abs. 3 EnWG nicht mit dem Vorrang europäischen Gemeinschaftsrechts vereinbar. § 111 EnWG regelt das Verhältnis zwischen dem sektorspezifischem Energieregulierungsrecht und dem allgemeinen Wettbewerbsrecht nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Danach sind die §§ 19 und 20 GWB nicht anzuwenden, soweit durch das Energiewirtschaftsgesetz oder durch aufgrund des Energiewirtschaftsgesetzes erlassene Rechtsverordnungen ausdrücklich abschliessende Regelungen getroffen werden. Nach § 111 Abs. 2 EnWG sind abschliessende Regelungen in diesem Sinne die Bestimmungen des Teiles 3 des Energiewirtschaftsgesetzes über die Regulierung des Netzzugangs. In § 111 Abs. 3 EnWG wird darüber hinaus explizit geregelt, dass in Verfahren der Kartellbehörden nach §§ 19 und 20 GWB sowie Artikel 82 EGV, die die Preise von Energieversorgungsunternehmen für die Belieferung von Letztverbrauchern betreffen, die von den Betreibern von Energieversorgungsnetzen veröffentlichten Netzzugangsentgelte als rechtmässig zugrunde zu legen sind, sofern nicht etwas anderes durch eine sofort vollziehbare oder bestandskräftige Entscheidung der Regulierungsbehörde oder ein rechtskräftiges Urteil festgestellt worden ist. Da aber die Anwendung des Art. 82 EGV durch das Bundeskartellamt aufgrund des Vorrangs europäischen Gemeinschaftsrechts nicht durch die nationale Gesetzgebung eingeschränkt werden kann, kann es dem Bundeskartellamt auch nicht verwehrt sein, die Rechtmäßigkeit der von der Bundesnetzagentur genehmigten Netzentgelte im Rahmen von Verfahren nach Art. 82 EGV zu prüfen.

32. Für eine wirkungsvolle und gerichtsfeste Regulierung ist ein eindeutiger und unmissverständlicher Maßstab für die Beurteilung der Netzentgelte unverzichtbar. Dieser Anforderung genügt das Energiewirtschaftsgesetz nach Auffassung der Monopolkommission jedoch nur bedingt.

Gemäß § 21 Abs. 2 EnWG, der zentralen Vorschrift über die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang, sind die Netzentgelte auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu bilden. Soweit die Entgelte kostenorientiert gebildet werden, dürfen Kosten und Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, nicht berücksichtigt werden. Um zu gewährleisten, dass sich die Entgelte für den Netzzugang an den Kosten einer Betriebsführung nach § 21 Abs. 2 EnWG orientieren, kann die Regulierungsbehörde nach § 21 Abs. 3 EnWG einen Kostenvergleich durchführen. Die Ergebnisse des Vergleichsverfahrens sind bei der kostenorientierten Entgeltbildung zu berücksichtigen. Ergibt der Vergleich, dass die Kosten einzelner Betreiber von Energieversorgungsnetzen die durchschnittlichen Kosten vergleichbarer Betreiber von Energieversorgungsnetzen überschreiten, wird vermutet, dass sie einer Betriebsführung nach § 21 Abs. 2 EnWG nicht entsprechen. Die bereits umfangreichen Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes zu den Maßstäben der Entgeltbildung werden außerdem durch die Strom- und Gasnetzentgeltverordnungen ergänzt, die sich im Wesentlichen auf die Kalkulationsprinzipien der Verbändevereinbarungen stützen. (7)

33. Die Monopolkommission sieht ein großes Problem darin, dass § 21 EnWG verschiedene Maßstäbe und Kalkulationsansätze für die Beurteilung der Netzentgelte enthält, ohne dass aus dem Gesetzeswortlaut hinreichend klar hervorgeht, in welchem Verhältnis die Maßstäbe zueinander stehen. Obwohl der der Tarifpreisaufsicht der Länder entnommene und weitgehend an den historischen Ist-Kosten der Unternehmen orientierte Maßstab der Kosten einer energiewirtschaftlich rationellen Betriebsführung sowie das Kalkulationsprinzip der Nettosubstanzerhaltung im Verlaufe des Gesetzgebungsprozesses entfallen sind, lässt die Formulierung des § 21 EnWG weiterhin einen eindeutigen und effizienzorientierten Entgeltmaßstab vermissen. Unklar ist insbesondere, wie bei einer kostenorientierten Missbrauchsaufsicht Anreize für eine effiziente Leistungserbringung berücksichtigt werden können und wie sich der in § 21 Abs. 2 EnWG genannte Maßstab der Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers zu dem in § 21 Abs. 4 EnWG genannten Maßstab der durchschnittlichen Kosten vergleichbarer Netzbetreiber verhält. Die gegenüber dem Regierungsentwurf stärkere Betonung effizienzorientierter Entgeltmaßstäbe im Energiewirtschaftsgesetz ist zwar grundsätzlich zu begrüssen. Da aber die Kalkulationsprinzipien der Strom- und Gasnetzentgeltverordnungen weitgehend auf die tatsächlichen Kosten der Netzbetreiber abstellen, bleibt unsicher, welchen Stellenwert dieser Effizienzmaßstab bei der Regulierung der Netzentgelte haben wird. Gänzlich unvereinbar mit der Setzung von Anreizen für eine effiziente Leistungsbereitstellung ist nach Auffassung der Monopolkommission die Festlegung der Eigenkapitalzinssä tze in der Strom- bzw. der Gasnetzentgeltverordnung.

Befürchtet werden muss nach Ansicht der Monopolkommission vor allem, dass die mit den ungenauen gesetzlichen Formulierungen verbundenen Rechtsunsicherheiten erst langwierig auf gerichtlichem Wege beseitigt werden können. Nach den Erfahrungen in anderen Netzsektoren wie der Telekommunikation und der Post ist auch für die Energiewirtschaft davon auszugehen, dass diese Rechtsunsicherheiten ein erhebliches Hemmnis für die Wettbewerbsentwicklung darstellen werden.

34. Für weiterhin unzureichend hält die Monopolkommission die Wettbewerbsaufsicht über die Stromgroßhandels- und Regelenergiemärkte. Eine spezielle Eingriffsnorm, die es der Bundesnetzagentur ermöglichen würde, bei Verdacht auf Marktmanipulationen das Verhalten der betroffenen Marktteilnehmer zu untersuchen und gegebenenfalls zu ahnden, ist im Energiewirtschaftsgesetz nicht enthalten. Dies ist ein angesichts der großen Bedeutung dieser Märkte und der internationalen Erfahrung mit ihrer Manipulationsanfälligkeit unverständliches Versäumnis des deutschen Gesetzgebers. Mit den Instrumenten des allgemeinen Wettbewerbsrechts nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen jedenfalls ist strategisches Angebotsverhalten marktmächtiger Erzeugungsunternehmen auf den Großhandelsmärkten nicht wirksam zu bekämpfen. Dies liegt daran, dass preisbeeinflussende Marktmacht auf Stromgroßhandelsmärkten schon bei Marktanteilen vorliegen kann, die weit unterhalb der Vermutungsschwellen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für eine marktbeherrschende Stellung liegen und insofern kein Tätigwerden der Kartellbehörden auslösen. Aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen den Börsenpreisen sowie den Preisen für Regelenergie macht es nach Auffassung der Monopolkommission auch wenig Sinn, die Aufsicht über die Stromgroßhandelsmärkte beim Bundeskartellamt zu belassen, während die Regelenergiemärkte in den Zuständigkeitsbereich der Bundesnetzagentur fallen.

35. Erhebliche Mängel weist der neue Regulierungsrahmen auch im Hinblick auf die Ausgestaltung des Netzzugangs im Gasbereich auf. Zwar haben gemäß § 20 Abs. 1b EnWG die Betreiber von Gasversorgungsnetzen Ein- und Ausspeisekapazitäten anzubieten, die den Netzzugang ohne Festlegung eines transaktionsabhängigen Transportpfades ermöglichen und unabhängig voneinander nutzbar und handelbar sind, womit grundsätzlich der Übergang zu einem transaktions- und entfernungsunabhängigen Entry-Exit-Modell vollzogen wird, eine Verpflichtung zu einer netzeigentumübergreifenden Ausdehnung dieses Entry-Exit-Modells enthält das Energiewirtschaftsgesetz jedoch nicht. Vielmehr werden die Gasnetzbetreiber lediglich dazu verpflichtet, in dem Ausmaß verbindlich zusammenzuarbeiten, das erforderlich ist, damit der Transportkunde zur Abwicklung eines Transports auch über mehrere miteinander verbundene Netze nur einen Einspeise- und einen Ausspeisevertrag abschliessen muss. Die Betreiber von Gasversorgungsnetzen sind außerdem dazu verpflichtet, alle Kooperationsmöglichkeiten mit anderen Netzbetreibern auszuschöpfen, um die Zahl der Netze oder Teilnetze sowie Bilanzzonen möglichst gering zu halten. Erst zum 1. Juli 2007 soll die Bundesnetzagentur nach § 112 EnWG einen Bericht über die Möglichkeit der Einführung eines einheitlichen Marktgebietes bei Gasversorgungsnetzen vorlegen.

Die gesetzlichen Vorgaben sind nach Ansicht der Monopolkommission kaum geeignet, in kurzer Frist ein wettbewerbs- und massengeschäftstaugliches Netzzugangsmodell im Gassektor zu etablieren. Durch die fehlende Verpflichtung der Gasnetzbetreiber zur Einrichtung eines bundesweiten, netzübergreifenden Zugangsmodells wird die Transportpfadunabhängigkeit des Gasnetzzugangs nur sehr begrenzt verwirklicht. Die kaum justitiablen Kooperationsverpflichtungen der Gasnetzbetreiber werden nach Auffassung der Monopolkommission nicht dazu beitragen, die Zahl der Netze, Teilnetze und Bilanzzonen möglichst gering zu halten und der Zersplitterung des Marktgebietes entgegenzuwirken. Hierdurch wird nicht nur die Entfernungsunabhängigkeit der Durchleitungsentgelte konterkariert, sondern auch der Aufbau eines liquiden Gashandels erheblich behindert.

36. Als Problem für die Funktionsfähigkeit des Durchleitungswettbewerbs im Gasbereich wird sich nach Auffassung der Monopolkommission auch die Ausnahmeregelung für die Regulierung der Netzentgelte auf der Fernleitungsebene erweisen. Nach § 24 Satz 2 Nr. 5 EnWG kann die Bundesregierung durch Rechtsverordnung Regelungen über eine Abweichung vom Grundsatz der Kostenorientierung treffen, nach denen bei bestehendem oder potentiellem Leitungswettbewerb die Entgeltbildung auf der Grundlage eines marktorientierten Verfahrens oder einer Preisbildung im Wettbewerb erfolgen kann. Dies ist im Falle der Fernleitungsnetze im Gasbereich geschehen. Gemäß § 3 Abs. 2 GasNEV können Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen die Entgelte für die Nutzung der Fernleitungsnetze abweichend von der kostenorientierten Entgeltermittlung auf der Basis eines von der Bundesnetzagentur durchzuführenden Vergleichsverfahrens bilden, wenn das Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehendem oder potentiellem Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Voraussetzung für die Feststellung von wirksamem bestehendem oder potentiellem Wettbewerb ist nach § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV erstens, dass die überwiegende Zahl der Ausspeisepunkte des jeweiligen Netzes in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, und zweitens, dass die überwiegende Menge des transportierten Erdgases in Gebieten ausgespeist wird, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden bzw. unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können.

37. Nach Auffassung der Monopolkommisson stellt diese Ausnahmeregelung, mit der die Betreiber von Gasfernleitungsnetzen nicht nur von der kostenbasierten Entgeltregulierung nach § 21 Abs. 2 EnWG, sondern gemäß § 21 a EnWG auch von der in den kommenden Jahren die kostenbasierte Regulierung ablösenden Anreizregulierung befreit werden, eine wettbewerbspolitisch nicht zu rechtfertigende Privilegierung der Betreiber von Gasfernleitungsnetzen dar. Nach Auffassung der Monopolkommission entbehrt die Annahme, dass im Bereich der Gasfernleitungsnetze funktionsfähiger aktueller oder potentieller Leitungswettbewerb herrscht, der eine sektorspezifische Kostenregulierung überflüssig macht, jeder Grundlage.

Ökonomisch betrachtet weisen die Gasfernleitungsnetze ebenso wie die lokalen Verteilnetze alle wesentlichen Elemente eines nicht angreifbaren natürlichen Monopols auf. So ist die Kostenstruktur der Gasfernleitungen durch erhebliche Größenvorteile und den damit verbundenen degressiven Verlauf der Durchschnittskosten über den gesamten relevanten Nachfragebereich gekennzeichnet. Gleichzeitig führen die beim Bau einer Ferngasleitung zu tätigenden Investitionen aufgrund fehlender alternativer Verwendungsmöglichkeiten zu versunkenen Kosten in beträchtlichem Ausmaß. Potentieller Leitungswettbewerb kann unter diesen Bedingungen keine disziplinierende Wirkung auf das Marktverhalten monopolistischer Ferngasnetzbetreiber entfalten.

Bisweilen wird von wissenschaftlicher Seite und in der energiepolitischen Diskussion eingewandt, der Aufbau paralleler Leitungsnetze in der Vergangenheit belege, dass keine relevanten strukturellen Markteintrittsbarrieren im Bereich der Gasfernleitungsnetze bestünden. (8) Dieser Einwand, der sich auf den Aufbau eines zum bestehenden Leitungsnetz der übrigen Ferngasgesellschaften teilweise parallelen Leitungsnetzes durch die Wingas bezieht, greift nach Ansicht der Monopolkommission aber nicht. Der Aufbau einer eigenen Transport- und Speicherinfrastruktur durch die Wingas stellt eine historische Ausnahme dar, die den konzerninternen Versorgungsinteressen der Wingas Muttergesellschaft BASF diente. Dabei ging es gerade nicht darum, anderen Ferngasgesellschaften Konkurrenz um Transportkunden zu machen. Abgesehen vom Fall der Wingas hat es in Deutschland seit der Liberalisierung der Gasmärkte keinen signifikanten parallelen Leitungsbau mehr gegeben. Auch der Stichleitungsbau stellt bestenfalls eine Randerscheinung dar. Da mit Ausnahme der räumlich begrenzten Leitungsparallelität zum Wingas-Netz die Netzgebiete aller anderen Ferngasgesellschaften klar entlang der ehemaligen Demarkationsgebiete voneinander abgegrenzt sind, hat ein Gashändler nur in Ausnahmefällen die Wahl zwischen zwei Netzbetreibern. Die Ausnahme der Gasfernleitungsnetze von der kostenorientierten Entgeltregulierung läßt sich damit jedoch nicht rechtfertigen und stellt nach Ansicht der Monopolkommission einen wettbewerbspolitischen Fehler dar. Da das Vergleichsverfahren, wie die Monopolkommission bereits in früheren Gutachten deutlich gemacht hat, (9) nicht dazu geeignet ist, monopolistische Preismissbräuche in Netzsektoren wirksam zu kontrollieren, ist zu befürchten, dass der Durchleitungswettbewerb auf der Ebene der Gasfernleitungsnetze auch in Zukunft durch monopolistisch überhöhte Netzentgelte behindert wird.

Die Monopolkommission spricht sich deshalb dafür aus, bei der Anwendung des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV strenge Prüfungsmaßstäbe anzulegen. Dies gilt im Besonderen für den auslegungsbedürftigen Tatbestand, wann ein Netzgebiet einer Ferngasgesellschaft unter wirtschaftlich sinnvollen Bedingungen durch überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden kann. Dies dürfte nach Auffassung der Monopolkommission nur sehr selten der Fall sein. Darüber hinaus sollte das Bundeskartellamt von seinen Befugnissen zur Anwendung europäischen Wettbewerbrechts Gebrauch machen, um Wettbewerbsbehinderungen durch missbräuchlich überhöhte Netzentgelte auf der Ebene der Gasfernleitungsnetze zu beseitigen. Wie bereits oben erläutert, kann es dem Bundeskartellamt nach Auffassung der Monopolkommission nicht verwehrt sein, die Rechtmässigkeit der Netzentgelte im Rahmen von Verfahren nach Art. 82 EGV zu prüfen. (10)

38. Insgesamt haben sich nach Auffassung der Monopolkommission die regulatorischen Rahmenbedingungen für den Durchleitungswettbewerb in der Strom- und Gaswirtschaft mit der Novelle des Energiewirtschaftsgesetzes zwar verbessert, garantiert werden funktionsfähige Wettbewerbsprozesse durch den neuen Rechtsrahmen jedoch nicht. Für die Zukunft wird es jetzt zunächst darauf ankommen, wie schnell der neue Rechtsrahmen an Stabilität und Verlässlichkeit für die Wettbewerber gewinnt. Wie die langjährigen Erfahrungen aus dem Bereich der Telekommunikation und der Post in aller Deutlichkeit zeigen, wirken Rechtsunsicherheiten vor allem als Nachteil für die neuen Marktteilnehmer. Nicht ausgeschlossen ist vor dem Hintergrund der hochkonzentrierten Marktstrukturen, dass der Wettbewerb in der Strom- und Gaswirtschaft auch durch einen funktionsfähigen Durchleitungswettbewerb kaum noch wiederbelebt werden kann.

(3) ABl. EU Nr. L 176 vom 15. Juli 2003, S. 37.

(4) ABl. EU Nr. L 176 vom 15. Juli 2003, S. 57.

(5) Vgl. Monopolkommission Netzwettbewerb durch Regulierung, Hauptgutachten 2000/2001, Baden-Baden 2002, Kapitel VI.

(6) Vgl. Monopolkommission, Wettbewerbspolitik im Schatten "Nationaler Champions", Hauptgutachten 2002/2003, Baden-Baden 2005, Tz. 1194 ff.

(7) Vgl. Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen (Stromnetzentgeltverordnung- StromNEV) vom 25. Juli 2005, BGBl. I S. 2225, sowie Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Gasversorgungsnetzen (Gasnetzentgeltverordnung-GasNEV) vom 25. Juli 2005, BGBl. I S. 2197.

(8) Vgl. beispielsweise Knieps, Günter, Wettbewerb auf den Ferntransportnetzen der deutschen Gaswirtschaft - Eine netzökonomische Analyse, in: Zeitschrift für Energiewirtschaft, Jg. 26, 2002, S. 171-179, S. 177; Pfaffenberger, Wolfgang, Scheele, Ulrich, Gutachten zu Wettbewerbsfragen im Zusammenhang mit § 3, Absatz 2, Satz 1 GasNEV im Auftrag von BEB Transport und Speicher Service GmbH, E.ON-Ruhrgas AG, RWE Transportnetz Gas, VNG Verbundnetz Gas AG, Bremen 2005, S. 48.

(9) Vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten 2002/2003, a.a.O., Tz. 1172.

(10) Vgl. Tz. 31.